فقهاي امامیه و عامه اتفا قنظر دارند اگر مادري که حق حضانت فرزند خود را بر عهده دارد، با شخص دیگري غیر از پدر فرزندش، ازدواج کند، حق حضانت مادر سـاقط مـیشـود. در صـورتی کـه ازدواج مجدد مادر منحل شود، در بازگشت یا عدم بازگشـت حـق حضـانت مـادر اخـتلاف نظـر وجـود دارد. بسیاري از فقهاي امامیه و عامه و حقوقدانان معتقدند که با جدایی مادر از مرد اجنبـی، حـق حضـانت وي برمیگردد.
به نظر آنها ازدواج مجدد مادر، مانع اعمال حق حضانت است و بـا زوال مـانع، ممنـوع برمیگردد. در مقابل فقهاي مالکی و برخی از فقهاي امامیه عقیده دارند که با ازدواج مجدد مادر با مـرد اجنبی، حق حضانت از بین میرود و با جدایی او برنمیگردد. قانون گذار جمهوري اسـلامی ایـران نیـز ازدواج مادر بـا مـرد اجنبـی را از موجـب سـقوط حـق حضـانت مـادر دانسـته اسـت امـا نسـبت بـه برگشت پذیري یا ناپذیري این حق با جدایی مادر از همسر دوم خود ساکت است.
در صورتی که مرد و زن با هم زندگی کنند حضانت حق و تکلیفی است که بـر گـردن هر دو مستقر است اما در صورتی کـه زوجـین از یکـدیگر جـدا شـوند، دربـاره اینکـه حضانت و نگهدارى کودك حق زن است یا مرد، اختلاف نظر وجود دارد. مشـهور فقهـا اعتقاد دارند که در پسر و دختر تا دو سال مادر احّقّ اسـت و بعـد از دو سـال و اتمـام دوره شیردهی، اگر کودك پسر باشد، احق یت براى پدر و اگر دختـر باشـد، احقیـت تـا هفت سالگى او براى مادر و بعد از آن احق یت براى پدر اسـت و بـر آن ادعـاي اجمـاع کرده اند. در مقابل شیخ طوسـی معتقـد اسـت مـادامى کـه طفل، مم یز نباشد؛ یعنى به هفت و یا هشت سالگى نرسیده باشد، مادر مطلقه شـده ، بـر پدر احقیت دارد. قـانون مـدنی جمهـوري اسـلامی ایران مصوب 4131 نیز در این زمینه از مشهور فقها تبعیت نموده بود. و در مـاده 1169 این قانون مقرر کرده بود: »براي نگاهداري طفل، مادر تا دو سـال از ولادت او اولویـت خواهد داشت پس از انقضاي این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال انـاث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود«. اما قانون گذار در اصلاحیه بعدي ایـن ماده از نظر مشهور فقها عدول کرده و حضانت طفل را تا هفت سالگی براي مـادر قـرار داده است اعم از اینکه طفل دختر باشد یا پسر. ب هطوري که اصـلاحیه سـال 2831، مـاده 9611 در این زمینه مقرر میدارد: »براي حضانت و نگهداري طفلی که ابوین او جـد ا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن هفـت سـالگی اولویـت دارد و پـس از آن بـا پـدر است .
با این وجود فقهاي امامیه و اهل سنت اتفـاق نظـر دارد بـر اینکـه، مـادري کـه حـق حضانت فرزندش با اوست، اگر با مرد بیگانـه ازدواج کنـد، حـق حضـانت وي سـاقط م یشود. شیخ طوسی در این زمینه گفته اسـت : »اگـر مـادر ازدواج کنـد، حضـانت وي نسبت بـه فرزنـدش از بـین مـ یرود و دلیـل آن اجمـاع فقهـا و اخبـار وارده از پیـامبر (صلی اﷲ علیه وآله وسلم) است«. این نظریه را به ابوحنیفه، مالک و شافعی نیز نسبت داده است. ابن ادریس، علامه حلی و معظم فقهاي امامیـه و اهل سنت به سقوط حق حضانت در صورت ازدواج مادر معتقد هستن.
اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است… به دیگري شوهر کند حق حضانت بـا پدر خواهد بود«. در مقابل برخی از پژوهشگران به این ماده کـه برگرفتـه از اتفـاق نظـر فقهاي امامیه و عامه است، اشکال گرفته است. بعضی از محققین در این زمینه آوردهاند: مستند سقوط حق حضانت مادر با ازدواج مجدد، روایاتی است که ضعف سندي دارنـد . اجمـاع موجـود از نـوع محتمل المدرك است و اعتبار ندارد.
از طرف دیگر سقوط ح ـق حضـانت مـادر در اثـر ازدواج مجدد وي، او را از حق ازدواج باز میدارد و این موجب متضـرر شـدن مـادر و خلاف مصلحت کودك است براي اثبات ادعاي خود به قاعـده لاضرر و لا حرج استناد کرده و در این زمینه آورده است: »عـدم جـواز ورود ضـرر بـه مادر مقتضی آن است که شرایط به گونهاي مهیا شود که مادر به دلیل فشـارهاي روحـی ناشی از ترك فرزند مجبور به ترك تشکیل خانواده و ضرر زدن به خود نشـود. به عبارت دیگر اگر با ازدواج مجـدد مـادر، حـق حضـانت او سـاقط شود، موجب ضرر و عسر حرج مادر میشـود و چنـین ضـرري بـا »قاعـده لاضـرر « و »قاعده عسر و حرج« برداشته میشود. از طرف دیگر سقوط حق حضانت مـادر در اثـر ازدواج مجدد مادر بر خلاف مصلحت عالیه کودك است زیرا مصلحت کـودك در ایـن است که زیر نظر مادر تربیت و نگهداري شود.
بـه نظر میرسد این نظریه ضعیف بوده و تاب مقاومت در برابر اتفاق نظر فقهـاي اسـلام را ندارد زیرا اوًلاً. بر فرض ضعف سندي روایت وارده در این مسئله، همه فقهاي امامیـه و عامه به آن عمل کردهاند و مشهور فقها عقیده دارنـد کـه عمـل اصـحاب جبـران کننـده ضعف سند است. ثانیاً. اجماع محتمـل المـدرك نیست زیرا اگر به نظر اشکال کننـده روایـت ضـعیف و غیـر قابـل اعتنـا باشـد، در ایـن صورت روایت ضعیف نمیتواند اجماع را مدرکی کند. ثالثًاً. قاعده لاضرر شامل چنـین ضررهایی نمی شود و با استناد به این قاعده نمیتوان گفت که سقوط حق حضانت مادر موجب ضرر او بوده و باید رفع شود زیرا شمول قاعده لاضرر و لاحرج در آنجا اسـت که اصل حکم ضرري و حرجی نباشد.
بـه عبـارت دیگـر اگـر بـراي حکـم دو حالـت ضرري و بدون ضرر متصور باشد، حالت ضرري حکم به استناد قاعده لاضـرر برداشـته شود. این در حالی است که اصل حکم سقوط حق حضـانت مـاد ر در صـورت ازدواج مجدد او با مرد بیگانه، یک حکم ضرري است و عنوان اولیه ندارد تا عنوان ثانویه آن به حکم قاعده لاضرر برداشته شود. رابعاً سقوط حق حضانت مـادر بـا ازدواج مجـدد وي همیشه بر خلاف مصلحت کودك نیست. زیرا غالباً مادري که ازدواج مجدد کـرده و بـه خانه همسر جدید خود روانه میشود، شرایط مناسبی بـراي نگهـداري فرزنـد خـود در خانه مرد دیگر ندارد. و چه بسا چنین شرایطی براي پدر بچـه منـت محسـوب شـود و تحمل چنین منتی براي او هیچ توجیه عقلی و عرفی ندارد.
بر فـرض اینکـه در بعضـی مواد، زندگی در خانه ناپدري و اعمال حق حضانت توسط مادر، بـراي طفـل مصـلحت داشته باشد، نمیتواند مجوز تغییر حکم موارد غالبی باشد. خامسًاً سقوط حق حضـانت مادر در چنین شرایطی از مسلمات فقهی بوده و همه فقها مذاهب اسلامی به سـقوط آن حکم دادهاند و تنها اختلاف آنها در امکان بازگشت یا عدم بازگشت این حق با انحـلال نکاح مادر است. در نتیجه م یتوان ادعا کرد که تسالم اصحاب ـ که از اجماع هم بـالاتر است ـ بر سقوط حق حضانت مادر در صـورت ازدواج مجـدد بـا او اجنبـی اسـت . از طرف دیگر با وجود اینکه ازدواج مادر با مرد اجنبی، حق حضانت او را از بـین بـرده و موجب ضرر مادر میشود، اما مادري که اقدام به ازدواج مجدد مینماید بـر علیـه حـق خود اقدام کرده و موجب سقوط حق حضانت خود میگردد هر چند تمایلی به اسـقاط حق حضانت خود نداشته باشد. بنابراین ازدواج مجدد مادر، اسقاط عملی حق حضـانت است همچنان که اگر کسی داراي حق خیار باشد و در مبیع تصرف کند، حـق خیـار او ساقط میشود هر چند به سقوط حق خیار تمایل قلبی نداشته باشد.
حال سؤال این است که اگر زن بعد از ازدواج با مرد اجنبی، از او جدا شود، آیا حق حضانت وي برمیگردد یا نه؟
فقهاي امامیه و اهل سنت در این باره اختلا فنظر دارنـد.
مشهور فقهاي امامیه و فقهاي حنفی، شافعی و حنبلی معتقـد بـه برگشـت پـذیري حـق حضانت سلب شده، هستند و برگشت پذیري آن را از باب قاعده زوال مانع میدانند. بـا این توجیه که با ازدواج زنی که حق حضانت فرزندش را بر عهده دارد، حق وي سـاقط نمی شود بلکه مانعی براي اعمال حق وي به وجود میآید و با زوال مانع (طلاق) ممنوع (حق حضانت) برمی گردد