دیدگاه فقها دربرگشت پذیري یا ناپذیري حق حضانت ساقط شده
پس از اثبات این نکته که حضانت حق است و با ازدواج مجدد مـادر سـاقط مـی شـود، مسئلهاي که نیاز به تحلیل و بررسی دارد این است که اگر حـق حضـانت مـادر سـاقط شود، حق ساقط شده قابل بازگشت است یا خیر؟ با بررسی کتب فقهی روشن می شـود که در این مسئله بین فقها اختلاف نظر است.
برگشت پذیري حق حضانت ساقط شده و ادله آن
اکثر فقها معتقد هستند که حق حضانت مادر با اسقاط حق و نیز ازدواج مجدد او سـاقط می شود، اما بعد از از شوهر دوم، حق حضانت آنها برمیگـردد . بسیاري از حقوقـ دانان ایران نیز این نظر را پذیرفته اند . طرفداران قول برگشت پذیري حق حضانت ساقط شده به ادله اي تمسـک کـرده انـد کـه مورد نقد و بررسی قرار میگیرد:
تعلیق بطلان حق حضانت به ازدواج مجدد مادر
شیخ طوسی معتقد است اگر مادر ازدواج نماید، حق حضانت وي ساقط مـی شـود و بـا جدایی وي از شوهر دوم، حق حضانت او برمیگردد. دلیل بر برگشـت حـق حضـانت، این است که پیامبر (صلی اﷲ علیه وآله وسلم) بطلان حق حضانت را به ازدواج مجدد مادر معلق کرده است. بنابراین اگر تزویج، زائل شود (یعنی مـادر طـلاق بگیـرد یـا نکـاح او فسخ شود)، حق حضانت آن گونه که بود، بـاقی مـی مانـد. با این توضیح که در روایتی که از پیامبر اکرم (صل یا ﷲعلیه وآله وسلم) نقـل شـده، آمده است که ایشان فرمودند: مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است به حضـانت فرزنـد حقیت دارد. این روایت در منابع روایی شـیعه نیـز از امام صادق (علیه السلام) نقل شده است، در این روایت آمده است: از امام درباره مردي که همسر خود را طلاق می دهد و بین آنها فرزندي است، سؤال شد که کدام یک نسـبت به فرزند حق است امام فرمود مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است، به حضـانت فرزنـد حقیت دارد.
در این روایات بطلان حق حضانت مادر به ازدواج مجدد معلق شده است بنابراین با ازدواج مادر حضانت وي باطل میشود. امـا زمانی که معلق علیه (یعنی ازدواج) از بین رفت و مادر از ازدواج خـود طـلاق گرفـت، حقیت او به حضانت برمی گردد یعنی با از بین رفتن معلق علیه، بطلان حضانت از بـین میرود .
به نظر میرسد این استدلال اشکال دارد زیـرا در ایـن روایـت بـراي حقیـت مـادر بـه حضانت، غایتی قرار داده شده است و آن غایت، عدم ازدواج او مـی باشـد. بنـابراین بـا حصول غایت و ازدواج مادر، شایستگی مادر از بـین مـی رود. در نتیجـه تعلیـق بطـلان حضانت به ازدواج مادر دور از ظهور روایت است. بلکه ظهور روایت در این است کـه غایت حق مادر، به ازدواج او است و با حصول غایت ، شایستگی مادر از بین میرود .
رجوع به حکم عام
حال اگر شک کنیم کـه مـادر بعـد از جـدایی نسبت به حضانت طفل خود حقیت دارد یا نه؟ اختلاف نظر وجود دارد. یکی از فقهـاي معاصر در بحث از برگشت پذیري یا ناپذیري حق حضانت مادر پس از جـدایی از مـرد اجنبی، معتقد است که حکم به برگشت پذیري یا ناپذیري حـق حضـانت مـادر پـس از جدایی، مبتنی بر این بحث اصولی است.
اگر عموم ازمان در لسان دلیل صرفًاً به منظور بیان اسـتمرار ،اخذ شده باشد یعنى فقط دلالت دارد که مطلوب مولى اسـتمرار فـلان عمـل اسـت نـه ایجاد آن فقط یک بار و ترك آن براي بار دیگر، در این فرض اگر پس از مدتى، خاصى بیاید سپس نسبت به روزهاى بعد از خاص شک شود که آیا مشکوك داخـل در عمـوم عام مى شود یا تحت خاص باقى مى ماند، در این صـورت حکـم مخصـص استصـحاب می شود .
از باب نمونه محقق خویی معتقد است که در آیه شریفه اوفوا بالعقود از اطلاق حکم به وجوب وفاء به عقد [که مقیـد بـه زمـان خاصى نشده ] عموم ازمانى استفاده می شود و چنین عمومیتى ظهـوردراسـتمرار دارد و به نحو استمرار ملاحظه شده است. یعنى مطلوب مولى در جمیع آنات امرواحدى اسـت وآن وفادارى به عقد است.
به عبارت دیگر استمرار و تداوم وفاداري به عقد مطلوبیـت دارد نه اینکه هرآن و لحظه اى مستقلا موضوع براى وجوب وفاء باشد و درهرآنى این امرعلى حده مطلوب مولى باشد .
به نظرمیرسد عرف نیز چنین حکمی دارد؛ ازباب نمونه اگـر کسـى پـاى عقـدش بایستد و هرگز فسخ نکند عرفاً نمى گویند که فلانى مثًلاً هزار بار وفـاء بـه عقـد نمـود، بلکه یک وفاء به عقد محسوب مى شود که مستمر است.
در برگشت ناپذیري حق حضانت بعد از جدایی مادرنیزمسئله همین است به ایـن بیـان که در اطلاق حکم بـه شایسـتگی مـادر بـه حضانت که مقید به زمان خاصى نشده عموم ازمانى مسـتفاد اسـت. و چنـین عمـومیتى ظهور در استمرار دارد یعنى مطلـوب مـولى در جمیـع آنـات امـر واحـدى اسـت و آن شایستگی مادر به حضانت طفل است.
منتها اصل وجود آن ولو در یـک زمـان مطلـوب نیست بلکه استمرار و تـداوم آن مطلوبیـت دارد نـه اینکـه هرآن و لحظـه اى مسـتقلاً موضوع براى شایستگی مادر به حضانت باشد.
از طرف دیگر درعـرف بـه مـادري کـه ازدواج نکرده باشد وحقیت حضانت فرزندش را داشته باشد، نمـی گوینـد کـه فلانـی هزار روزحقیت براي حضانت را دارد بلکه یک حقیت به حضانت را دارد. بنابراین ازآنجا که عموم ازمان در لسان دلیل صرفًاً به منظور بیان استمرار است، به نظـر مـی رسـد حکم مخصص، استصحاب می شود و در نتیجه بعد از جدایی نیز حـق حضـانت سـاقط شده مادر برنمیگردد.
وجود مقتضی و نبودن مانع
حق حضانت ارفاقی است که براي کودك مقرر شـده اسـت. بنـابراین زمـانی کـه مـادر ازدواج کند، به سبب اشتغال به حقوق زوجیت، حق حضانت وي ساقط میشود. اما بـا جدایی مادر از همسر خود، مانع حضانت (یعنـی زوجیـت) از بـین مـی رود و مقتضـی (یعنی بقاي حق حضانت) بدون معارض می ماند بنابراین حق حضانت برمـی گـردد.
بـه عبارت دیگر حق زوجیت مانع حق حضانت است که با جدایی، زوجیت از بین می رود و با برطرف شدن مانع، حق حضانت برمیگـردد.
بـه تعبیـر دیگر مادامی که مادر در زوجیت اجنبی است، به دلیل وجود مانع، استیفا حق حضـانت ممکن نخواهد بود اما با برطرف شدن مانع، چه دلیلی وجـود دارد کـه مـادر اسـتحقاق حضانت را نداشته باشد، در حالی که او مادر طفل و مهربان ترین شـخص بـه فرزنـدش است . شهید ثانی در این زمینـه مـی گویـد :
مادر با ازدواج مشغول حقوق زوجیت می شود و به دلیل اینکه حـق زوجیـت اقـوي ازحق حضانت است، حق زوجیت مانع اعمـال حـق حضـانت مـی شـود. در واقع با ازدواج مجدد مادر، حق حضانت او سـاقط نمـی شود بلکه ازدواج مجدد، مانع اعمال حق میگردد و در نتیجـه، بـا زوال مـانع، صـاحب پیشین حق میتواند به حـق خـود رجـوع کنـد. ایـن اسـتدلال مـورد توجـه بعضـی از حقوق دانان نیز قرار گرفته و تصـریح کـرده انـد کـه وجـود مقتضـی و فقـدان مـانع بـر برگشت پذیري حق حضانت بعد ازانحلال نکـاح دلالـت دارد .
به نظر میرسد ازدواج مجدد مادري که حـق حضـانت بـا او اسـت، مـانع اعمـال حـق حضانت نیست بلکه ازدواج اززمره مسقطات حق حضانت است. زیرا حقوق زوجیـت با حق حضانت منافاتی نداشته و مانعی براي اعمال حق حضانت نیست. به دلیـل اینکـه اگر اعمال وظائف شوهرداري مانع وظایف مادري باشد، تالی فاسد این مسـئله در بـاره پدر و مادري که با هم زندگی می کنند نیز باید وجود داشـته باشـد .
به عبارت دیگر در همان موقع کـه زن در حبالـه شـوهر خـود (پـدر بچه) بود نیز چنین منافاتی وجود داشته، در نتیجه، زن به سـبب اینکـه مشـغول حقـوق زوجیت است، هیچ حق و تکلیفی نسبت به حضانت و نگهداري فرزند خـود در طـول دوران زندگی مشترك نداشته باشد و حـال آنکـه بطـلان چنـین حرفـی آشـکار اسـت. بنابراین حقوق شوهر به گونه اي نیست که مانع انجام دادن سـایر وظـا یف زن باشـد بـه خصوص در مواردي که مادر با اجازه و رضـایت شـوهر دوم ایـن کـار را انجـام دهـد.