ظهور روایات وارده در باب حضانت
مستند فقها براي حق بودن مادر نسبت به حضانت طفل اخباري است که از طریق عامه وخاصه نقل شده است. از آن جمله روایتی است که از طریق منقـري وارد شـده اسـت. از امام صادق (علیـه السـلام ) دربـاره مردي که زن خود را طلاق می دهد و بین آنها فرزندي است، سؤال شـد کـه کـدا میـک از مرد یا زن به حضانت فرزند حق است؟
امام (علیه السلام) فرمودند که مادر تـا زمـانی کـه ازدواج نکرده است، به حضانت فرزند حق است.
درباره ما در روایت( المرأة احق بالولد ما لم تتزوج) دو احتمال وجود دارد.
احتمال اول این است که (ما) مصدریه ظرفیه باشد در این صورت معنی روایت ایـن اسـت کـه مادر نسبت به حضانت فرزند شایسته است تا زمانی که ازدواج نکرده باشـد.
بنـابراین زمانی که زن ازدواج کند، حق حضانت وي ساقط اسـت امـا زمـانی کـه ازدواج نکـرده باشد (از ازدواج طلاق بگیرد یا اصلا ازدواج نکند)، به حضانت حق است. بـه عبـارت دیگر اگر (ما) در عبارت (ما لم تتزوج) را ظرفیه بگیریم، ازدواج مادر مانع بـراي اعمـال حضانت خواهد بود که با طلاق وي حق حضانت او بر می گردد.
کسانی که این احتمال را تقویت می کنند، معتقد هستند در صورت ازدواج مادر با مرد اجنبی، حقـوق زوجیـت مانع اعمال حق حضانت می گردد. بنابراین مادر در مدتی که در عقد مرد اجنبـی اسـت، نمی تواند اعمال حضانت کند اما با طلاق، مانع برطرف میشود و دوباره شایستگی حـق حضانت را خواهد داشت.
ضعف این استدلال واضح است. اگـر (مـا ) موجـود در روایت را (ما)ي مصدریه ظرفیه در نظـر بگیـریم، بـازهـم مانعیـت ازدواج مـادربـراي حضانت اثبات نمیشود.
بلکه ظهور روایت در این است که با ازدواج مجدد مـادر حـق حضانت اوساقط می شود، هر چند بعداً طـلاق بگیـرد. مفهـوم غایـت نیـز کـه مشـهوراصولیون آن را حجـت مـی داننـد، ایـن نظـر را تقویـت می نماید. با این بیان که حق بودن مادر به حضـانت تـا زمـانی اسـت کـه ازدواج نکنـد بنابراین بعد از ازدواج، مادر دیگر براي حضانت سزاوار نخواهد بود.
احتمال دوم این است که (ما) ماي شرطیه باشد. در این صورت معنـی روایـت ایـن است که اگر مادر ازدواج نکند، نسبت به حضانت فرزند حق اسـت و مفهـوم جملـه شرطیه این است که با حصول نکاح، حقیت مادر منتفی مـی شـود. و حـق حضـانت او ساقط میشود. و برگشت دوباره حق حضانت مادر بعد ازطلاق نیـاز بـه دلیـل شـرعی جدیدي دارد و چون دلیل جدید منتفی است لذا برگشت دوباره حق حضانت نیزمنتفی خواهد بود.
قاعده الساقط لایعود
برگشت ناپذیري امرساقط یکی از قواعد مهم فقهی است. مفاد قاعده این است که حـق ساقط شده برنمی گردد. فقها امامیـه در مـوارد بسـیاري بـا تمسـک بـه ایـن قاعـده بـه برگشت ناپذیري حق سـاقط شـده حکـم کـرده انـد. بعضی از فقهایی که قائل به برگشـت ناپـذیري حـق حضـانت سـاقط شـده هستند، با استناد به مضمون این قاعده حکم داده انـد.
ابـن ادریـس در ایـن بـاره معتقـد است:غایت استحقاق مادر براي حضانت طفل، ازدواج او قـرار داده شـده اسـت و بـا ازدواج مادر حق حضانت از او خارج می شود و برگشت دوباره آن نیاز به دلیل شـرعی دارد. و دلیل منتفی است. بنابراین حق حضانت بعد از سقوط، برنمیگردد.
ممکن است به این استدلال اشکال شود که روایات دلالت دارند که بـا ازدواج مـادر اولویت او نسبت به حضانت بچه اش از بـین مـی رود امـا اصـل حـق حضـانت از بـین نمی رود. شاهد این ادعا تعبیرحقیت در روایات وارده است.
بنـابراین بـا ازدواج مـادر اصل حق حضانت از بین نرفته تا قایل به برگشت ناپذیري حق ساقط شده باشیم و فقط اولویت مادرازبین می رود و با جدایی مادر، اولویت سلب شده برمی گـردد. در جـواب گفته می شود که اوًلاً احتمال دارد که تعبیر ازحقیت در روایت، بر معنی مصـدري آن یعنی حق حمل شده است. ثانیًاً بر فرض اینکه از این تعبیر معنی اولویت قصـد شـده باشد، باز هم اشکال فوق وارد نیست.
با این توضیح که بـا ازدواج مـادر اولویـت او بـه حضانت از بین می رود و در صورت جدایی مادر، حق اولویت او برنمی گردد. بنـابراین قاعده برگشت ناپذیري حق ساقط شده دلالت بر عدم بازگشت حق اولویت او دارد.
همچنین ممکن است گفته شود که فقها معتقد هستند که اگرولـی مبـتلا بـه جنـون شود، حق ولایت او از بین می رود اما اگرازجنون خود بهبودي یابد، حق ولایت او بازمی گردد. بنابراین چگونه ممکن است که با زوال جنون حـق ولایـت بـاز گـردد امـا بـا جدایی مادر از ازدواج مجدد خود، حق حضانت برگشت پذیر نباشد؟
در جواب گفتنـی است که اوًلاً. بازگشت حق ولایت اختلافی است و بعضی از فقها بـا اسـتناد بـه قاعـده برگشت ناپذیري امرساقط، معتقد هستند که با بهبودي جنون حق ولایت باز نمیگـردد. ثانیًاً. از آنجا که ولایت حکم است در نتیجـه قابـل اسـقاط نیسـت و بـا جنـون سـاقط نمی شود اما حضانت حق تلقی میشود و در نتیجه قابل اسـقاط بـوده و بعـد از اسـقاط ولو اسقاط فعلی، قابل بازگشت نخواهد بود.
استصحاب سقوط
در صورتی که در بازگشت حضانت ساقط شده شک شود، سقوط حق، استصحاب شده و حکم بـه برگشـت ناپـذیري آن مـی شـود . با این توضیح که زمانی کـه مـادر بـا مـرد اجنبی ازدواج کند، حق حضانت او از بین میرود. این مطلب ظهـور روایـت اسـت. در صورتی که در بازگشت حق حضانت ساقط شـده شـک حاصـل شـود، بـا استصـحاب سقوط حق حضانت، حکم به برگشت ناپذیري حق حضانت ساقط شده می شود. برخـی دیگر این گونه استدلال کرده اند که پس از انحـلال نکـاح بـا غیـر، حـق حضـانت مـادرعودت نمی یابد، زیرا سقوط آن در اثر ازدواج با غیر، محقق است و با تردید در عـودت آن پس از انحلال مزبور، اصل عدم عودت است
ازدواج مـادر بـا مـرد بیگانـه از مسقطات حق حضانت مادر است و همچنین روشن می شود که با جدایی مادر از همسر خود امکان بازگشت حق ساقط شده وجود ندارد. اما در صورتی کـه مصـلحت کـودك ایجاب کند و بازگشت حق حضانت به مصلحت او باشد، با رعایت قاعده مصلحت کـه عنوان ثانوي است، حکم به بازگشت حق حضانت مادر می شود.. در چنین شرایطی اگر دادگاه تشخیص دهد که نگهداري و تربیت کودك توسط مادر به مصلحت طفـل باشـد، می تواند به حضانت مادر حکم دهد .
نتیجه گیري
در ماهیت حضانت اختلا ف نظر وجود دارد:
1-عده اي از فقها آن را از مقوله حق دانسته اند.
2-عده اي دیگر حضانت را ولایت بر فرزند پنداشته اند.
اختلاف این دو دیـدگاه در قابلیـت حق حضانت براي اسقاط یا عدم اسقاط است. در مجموع می تـوان گفـت کـه حضـانت ماهیت حق گونه دارد زیرا :
اوًلاً. در روایت حضانت طفل بـراي پـدر و مـادر بـا عنـوان حقیت آمده و این تعبیر با حق بودن ماهیت حضانت سازگار اسـت.
ثانیـاً . اکثـر فقهـاي امامیه سقوط حق حضانت را که یکی از ویژگیهاي منحصر به فـرد حـق اسـت، امـري مفروغ دانسته و در برگشت یا عدم برگشت حق ساقط شده بحث کـرد ه انـد.
ثالثـًاً . فقهـا معتقد هستند که مادرمی تواند براي حضانت طفل از پدر هزینه دریافت کند، ایـن خـود گواه است که حضانت حق است زیرا اگـر حضـانت حکـم باشـد، دریافـت اجـرت در مقابل آن ممکن نخواهد بود.
رابعًاً. دلیلی بر عدم جواز اسقاط حق حضانت توسط مـادر وجود ندارد. و اگر پدر را مجبور به قبول حضانت طفل می کننـد، وجـوب آن، وجـوب کفایی است.
بنابراین اگر پدر کودك از حضانت طفل خود سرباز زند ولی کس دیگـري براي حضانت و نگهداري طفل موجود باشـد، دیگـر پـدر اجبـار نمـی شـود. در نتیجـه حضانت از مقوله حق بوده و قابل اسقاط است. اما قانون مدنی ایـران ، نظـري متمـایز از فقه امامیه را اتخاذ کرده و مقررمی دارد هیچ یک از ابوین حق ندارنـد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست، از نگاه داري او امتناع کنند در صـورت امتنـاع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضاي دیگري یا به تقاضاي قیم یا یکی از اقربـاء و یـا بـه تقاضاي مدعی العموم نگاه داري طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده او است الزام کند
در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هـر گـاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کنـد. بنـابراین قـانون مـدنی اعـراض از حـق حضانت را براي والدین غیرممکن می داند. اکثر حقوق دانان نیز این نظریه را پذیرفته اند.
- از آنجا که حضانت حق است و قابلیت حق براي اسقاط از ویژگـی هـاي بـارز حـق بودن است، لذا حضانت در اثر بعضی از عوامل ساقط می شود که از آن جمله میتوان به ازدواج مجدد مادر با شخصی غیر از پدر طفل اشاره کرد .
- در صورتی که حضانت ساقط شد، در برگشت پذیري یا ناپذیري آن در بـین فقهـاي امامیه اختلا فنظر وجود دارد.
- شـیخ طوسـی و تـابعین او معتقـد بـه برگشـت پـذیري حضانت هستند به این دلیل کـه اولاً . مـادر بـا ازدواج، بـه حقـوق زوجیـت مشـغول می شود و حقوق زوج مانع می شود تا مادر نتواند حق حضـانت خـود را اعمـال کنـد. بنابراین با ازدواج مانع ایجاد می شود ولی بعد از زوال مـانع، ممنـوع (حـق حضـانت) برمی گردد.
- اگـر حقـوق زوجیت مانع حق حضانت باشد، در این صـورت مـادري کـه در حبالـه پـدر فرزنـدی می باشد حق حضانت ندارد. زیرا مشغول حقوق زوج خـود مـی باشـد
- ثانیًاً. در روایت وارده از پیامبر (صلی اﷲ علیه وآله وسـلم ) بطلان حضانت به ازدواج مجدد مادر معلق شده است بنابراین با از بـین رفـتن معلـق علیه حکم نیز از بین می رود. اما این استدلال بر خلاف ظهور روایت می باشـد. ظهـور این روایت این است که غایت استحقاق مادر براي حضانت عدم ازدواج وي می باشد . بنابراین با انتفاي غایت، حکم نیز منتفـی مـی شـود.
- ثالثـاً . عـده اي از فقهـاي قائـل بـه بازگشت حق حضانت ساقط شده، معتقد هستند که بعد از مخصص ازمانی، به حکـم عام رجوع می شود و جایی براي استصحاب حکم مخصـص نخواهـد بـود. لـذا حـق حضانت برمیگردد. ضـعف ایـن اسـتدلال در ایـن اسـت کـه ازاطلاق حکم به شایستگی مادر به حضانت که مقید به زمـان خاصى نشده عموم ازمانى مستفاد است. و چنین عمومیتى ظهور در استمرار دارد . بعد از جدایی مادر نیـز حـق حضـانت ساقط شده مادر برنمیگردد.
- در مقابل ابن ادریس و موافقین وي معتقد هستند که حضانت بعـد از ازدواج مجـدد مادر، ساقط شده و بعد از انحلال نکاح وي برنمی گردد. استناد این دسـته از فقهـا بـه ظهور روایات، استصحاب سقوط و قاعده فقهی (الساقط لا یعود)است. نظر حـق نیـز همین است زیرا:
- اوًلاً. (ما) در روایت (ما)ي شرطیه است و مفهوم آن ایـن اسـت کـه مادر بعد از ازدواج حق حضانت ندارد.
- ثانیـًاً . حـق حضـانت بـا ازدواج مـادر سـاقط می شود و در هنگام شک در برگشت دوباره آن، سقوط حق، استصحاب می شود.
- ثالثًاً .بازگشت دوباره حق بعد از سقوط، نیاز به دلیل دیگر دارد که در اینجـا منتفـی اسـت.
- مگر اینکه مصلحت طفل ایجاب کند که حضانت با مادر باشـد در چنـین شـرایطی بـا رعایت قاعده مصلحت عنوان اولی تغییر کرده و حکم به حضانت مادرمی شود.