وکیل حضانت چناران

ماهیت حضانت

حضانت از ماده “حضن” و در لغت به معنى زیر بغل تا پهلو یا تهیگاه است ؛ به حفـظ و نگهـداري شـی نیـز حضـانت اطـلاق مـی شـود. در باره ماهیت حضـانت در اصـطلاح فقـه، بـین فقها اختلاف وجود دارد. عده اي از فقهاي امامیه و اهل سنت، حضانت را به ولایـت  بـر  نگهدارى و تربیت کودك تعبیر کرده اند.

حضانت عبارت است از “ولایت و سـلطنت  بـر  تربیـت  کـودك  و آنچه متعلق به تربیت اوست؛ مانند حفظ و نگهدارى او، قرار دادن او در تختش، سـرمه  کشیدن او، شست و شو دادن او، شستن لباس هاى او و کارهایى از این قبیل” . به تصریح بعضى از فقها حضـانت هـیچ ربطـى بـه ولایت بر ازدواج طفل و اموال او ندارد و فقط مربوط بـه تربیـت و حفـظ و نگهـدارى کودك در مدتى است که او نیاز به چنین زنى دارد .

برخی دیگر از فقهاي امامیه و فقهـاي مـالکی، حضـانت را از مقولـه حـق شمرده و معتقدند حضانت حق نگهدارى و تربیت کودك است کـه بـراي پـدر و مـادر قرار داده شده اسـت. تفــاوت ایــن دو دیــدگاه در قابلیــت حضانت براي اسقاط یا عدم اسقاط آن است. اگر حضانت از مقولـه ولایـت و سـلطنت والدین بر نگهداري طفل باشد، قابل اسقاط نخواهد بود. زیرا ولایت حکم تلقی می شود و حکم قابلیـت اسـقاط نـدارد در نتیجـه اطـلاق حـق بـر آن از بـاب مسـامحه اسـت . با این وجود برخی از فقها حضـانت بـر طفـل را از مقولـه ولایت پنداشتهاند اما آن را قابل اسقاط می داند.

 یکی از فقها در این باره میگوید:  اگر حضانت ولایت بر تربیت فرزند باشد، لازمهاش این است که مادر نتواند حـق  حضـانت  خود را ساقط کند همچنان که سایر ولای تها قابل اسقاط نیست. در حالی که هـیچ  یـک  از ادله چنین اقتضایی ندارد. بلکه ادله بر خلاف آن دلالت دارد. و تعبیر به  احقیت  در روایات دلالت بر جواز اسقاط حق حضانت توسط مادر را دارد

اگر حضانت مادر نسبت به فرزندش از مقولـه حـق باشـد، اسـقاط آن حـق، بـدون اشکال خواهد بود. زیرا فقها قوام حق را، به قابلیت آن براي اسـقاط مـی داننـد.  به تعبیر دیگر اگر حقی قابل اسقاط نباشد، اطلاق حـق بـر آن از  باب مسامحه است. به نظر میرسد که فقهاي امامیه حضانت را از مقوله حق می دانند تـا جایی که برخی از آنها به حق بودن آن تصریح کرده انـد و بسیاري از فقها حضانت مادر را قابل اسقاط می دانند.

برخی از حقوقدانان نیز بر این نظر صحه گذاشـته و گفتـه اسـت کـه عدم وجوب حضـانت بـراي مـادر، جـواز اسـقاط آن از سـوي مـادر، امکـان انتقـال و واگذاري حق حضانت به دیگري، جواز مطالبه اجرت توسط مادر در برابـر حضـانت و عدم امکان الزام مادر بر حضانت همگی بر دلالت دارد کـه حضـانت بـراي مـادر حـق محسوب می شود.

اما در اسقاط حق حضانت پدر بعد از طلاق اختلاف نظر دارند. شهید اول معتقد اسـت کـه اگر پدر و مادر هر دو از حضانت کودك خود امتناع کنند پـدر بـر حضـانت کـودك اجبـار م یشود. صاحب ریاض در این زمینـه آورده اسـت:

در حق بودن حضانت هیچ شبهه اي وجود ندارد اما در اینکه پدر می تواند حق حضانت خود را ساقط کند یا نه؟

دو نظریه وجود داد.

اقتضاء اصل، جواز اسقاط است اما برخـی معتقدند که اگر زن و مرد هر دو از اعمال حضانت امتناع کنند، مرد بـر حضـانت اجبـار میشود. وي در ادامه اجبار مرد بر حضانت را قول نیکو دانسته و می فرماید: اگر پـدر بر اعمال حضانت مجبور نشود موجب تضییع حقوق طفل می شـود. اما ایشان وجوب حضانت براي مرد را واجـب کفـایی مـ یدانـد نـه واجب عینی و معتقد است که اخبار وارده در باب حضانت فقط بر اصل استحقاق مـرد و زن بر اعمال حضانت دلالت دارنـد و از آنهـا وجـوب اسـتفاده نمـی شـود.

در مقابل صاحب جواهر پس از نقل ادعاي صاحب ریـاض بر عدم وجوب حضانت مرد بر، آن را ضعیف دانسته است. برخی از فقها معاصر نیز تصریح کرده انـد کـه مـرد نمـی توانـد حـق حضانت خود را ساقط کند و معتقدند که اسقاط حضانت توسط مرد نیاز به دلیل دارد و هیچ دلیلی وجـود نـدارد.

قانون مدنی ایران، نظري متمایز از فقه را اتخاذ کرده و در ماده 2711 مقـرر مـی دارد:

هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست، از نگاهداري او امتناع کنند در صورت امتناع یکی از ابـوین حـاکم  بایـد  بـه  تقاضـاي  دیگـري  یـا  بـه  تقاضاي قیم یا یکی از اقرباء و یا به تقاضاي مدع یالعموم نگاه داري طفل را به هر یـک  از ابوین که حضانت به عهده او است الزام کند و در صورتی کـه  الـزام  ممکـن  یـا  مـؤثر  نباشد حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کنـد  . بنابراین قانون مدنی اعراض از حق حضانت را بـراي  والـدین  غیـرممکن  مـی دانـد و در صورت اعراض او را مجبور به حضانت میکنند.

قانون حمایت خانواده مصـوب 1391 نیز این دیدگاه را پـیش گرفتـه و جنبـه تکلیـف بـودن حضـا نت را تأییـد کـرده اسـت به طوري که در ماده 45 این قانون براي خودداري مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر مجازات کیفري تعیین نموده است.

نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در پاسخ به اینکـه  آیـا  پـدر  مـی توانـد  حضـانت فرزندش، اسقاط نماید، بدین شرح است: »به موجب ماده 8611 قانون مـدنی،  حضـانت  قابل اسقاط و یا مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع براي طفـل  پـیش بینـی  کرده است، براي مکلف جنبه امري دارد و اراده فردي نم یتوانـد  چنـین  نکتـه  را تغییـر  دهد.

ماده 2711 قانون مدنی مقرر م یدارد که هیچ یک از ابوین حق ندارد در مـدتی  کـه  حضانت طفل به عهده آنها است، از نگهداري او امتناع نماید و ماده 5711 تصـریح  دارد به اینکه طفل را نمیتوان از ابوین یا از پدر و یا مادري که حضانت بـا  اوسـت ، گرفـت مگر در صورت وجود علت قانونی. بنـابراین  اسـقاط  تکلیـف ، جـایز  نیسـت. حقو قدانان ایران نیز به تبع قـانون مـدنی جنبـه تکیـف بـودن حضانت را تقویت نموده اند

یکی از پژوهشگران اهل سنت نیز معتقد هستند که حضانت مادر قابل اسقاط نیست چون حق حضانت در زمان اسقاط موجود نیست زیرا حضانت و نگهداري طفل آنًاً فانـاً و تدریجی به وجود می آید در نتیجـه بـا اسـقاط حـق حضانت، حق حضانتی که در زمانهاي بعدي حادث میشوند، ساقط نمیشود.

چرا کـه حقی که میخواهد ساقط شود، باید در حین اسقاط موجود باشد در نتیجه اسقاط حقـی که در آینده موجود م یشود، قبل از به وجود آمدن حق صحیح نیست. اما فقهاي امامیـه  این اشکال را وارد ندانسته و در جواب آن گفتهاند اعتباریات از مقولات عرضی نیسـتند  که وجود آنها منوط به وجود خارجی موضوعشان باشد.

بلکه حصول اعتبـاري  آنهـا  در تحققشان کفایت می کند. با این توضیح کـه  هـر  چنـد  در زمان اسقاط حق حضانت توسط حاضن، حضانت روزهاي بعدي موجود نیسـت  امـا  از آنجا که حضانت یک عنوان اعتباري است و اعتباریات صرفًاً با اعتبار کـردن  بـه  وجـود  میآید، بنابراین صرف اعتبار حق حضانت براي پدر و مادر براي تحقـق  حـق  حضـانت  براي آنها کافی است. و پس از تحقق اعتباري حضانت، اسقاط آن صحیح خواهـد  بـود  .

از این رو بعضی از فقهاي امامیه به جواز اسقاط حق حضانت نسبت بـه  آینـده  تصـریح  کرده اند.

در مجموع میتوان گفت که حضانت ماهیت حـق گونـه دارد زیـرا:

اولا. در روایـت، حضانت طفل براي پدر و مادر با عنوان احقیت آمده  و این تعبیر با حق بودن ماهیت حضانت سازگار است.

ثانیًاً. اکثر فقهاي امامیه سقوط حـق حضانت را که یکی از ویژگی هاي منحصر به فرد حق است، امري مفـروغ دانسـته و در برگشت یا عدم برگشت حق ساقط شده بحث کردهاند.

ثالثا. فقها معتقد هستند که مـادر میتواند براي حضانت طفل از پدر هزینه دریافـت کنـد، این خود گواه است که حضانت حق اسـت زیـرا اگـر حضـان ت حکـم باشد، دریافت اجرت در مقابل آن ممکن نخواهد بود. رابعًاً. دلیلی بر عدم جواز اسـقاط حق حضانت توسط مادر وجود ندارد و اگر پـدر را مجبـور بـه قبـول حضـانت طفـل م یکنند، وجوب آن، وجوب کفایی است نه وجوب عینی. بنابراین اگـر پـدر کـودك از حضانت طفل خود سرباز زند ولی کس دیگري براي حضانت و نگهداري طفل موجـود باشد، دیگر پدر اجبار نمی شود. در نتیجه حضانت از مقولـه حـق بـوده و قابـل اسـقاط است.